Para realizar el siguiente trabajo he leído textos de distintos autores sobre el Derecho Administrativo. No fue fácil, ya que encontraba contradicciones entre ellos y por momentos eran confusos. Luego de realizar un análisis de estos textos, pude respaldarme en tres de ellos: Bielsa, Diez y Dromi que considero que son los que tratan el tema de una manera correcta y similar. Así he llegado a mi propia conclusión sobre el tema de empleado y funcionario público que es lo que voy a exponer en el presente trabajo.
El objetivo del mismo es explicar cuáles son para mí las diferencias entre el empleado y el funcionario público, y compararlo con las normas y leyes de nuestro país. Ya que me he dado cuenta que no brindan un concepto claro. Con frecuencia se refieren a los mismos como sinónimos u otras simplemente los llama agentes de la administración pública.
Así, he escrito cuales son los derechos, deberes, responsabilidades, etc de ambos, según la Legislación de nuestro país.
Para concluir el trabajo, he hecho una entrevista a una funcionaria pública. El objetivo de la misma, es determinar por qué se la considera como tal y poder ejemplificar lo que se ha tratado en el presente trabajo en un caso concreto.
Empleados y funcionarios públicos
Como dice Bielsa: «la realización o actuación de los fines del Estado no se concibe sin la actividad intelectual o física de personas que, en sentido lato, son sus agentes, es decir, funcionarios o empleados según el carácter jurídico de la actividad que realicen y según la naturaleza de la relación jurídica que los vincule con el Estado».
Comúnmente se habla de función pública abarcando también al empleo público, pero sin embargo no es lo mismo.
En mi concepto, y coincidiendo con Bielsa y Diez, es funcionario al que le han designado (sea por decreto o por elección) y de manera continua la competencia de «expresar o ejecutar» la voluntad del Estado, cuando esa voluntad es para la realización de un fin público.
El empleado en cambio presta un servicio al Estado. Es un mero ejecutar de las órdenes que recibe.
Esta es la principal diferencia: el empleado no representa al Estado, no exterioriza la autoridad ni la voluntad del mismo.
El funcionario representa al Estado como ente público, y en esa representación puede ser funcionario de gestión (cuando negocia y contrata en nombre del Estado) o de autoridad (cuando decreta, ordena, manda). Puede ser ambos, depende de la actividad que realice.
El Derecho argentino con relación al tema.
Sin embargo, aunque para mí existe esta diferencia, estos conceptos no son muy precisos en el derecho positivo argentino. Aquí la terminología es imprecisa y hasta podríamos decir defectuosa. La Constitución utiliza, indistintamente los términos empleado y funcionario.
Para el Código Penal, estos conceptos son sinónimos, ya que ambos tienen las mismas responsabilidades. En uno de los párrafos del artículo 77 expresa:
«por los términos funcionario público y empleado público, usados en este código, se designa a todo aquel que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente».
Como puede verse, no hace distinción alguna. Pero además, como bien dice Bielsa, aquí habría otro error: ya que la participación en forma «accidental» sólo es aplicable al que no es funcionario.
Cuando el ejercicio sólo dura un día, como por ejemplo la de presidente o miembro de una mesa electoral, la de jurado, etc, no se participa accidentalmente, ya que son funciones normales aunque su duración sea corta.
Por último, en el Estatuto se refiere al personal civil de la administración pública nacional (decreto-ley 6666/57).
Como ya he dicho, para mí habría una clara diferencia entre funcionario y empleado. Sin embargo, nuestra legislación no tiene en cuenta dicha diferencia, por lo tanto de ahora en más nos vamos a referir a dichos conceptos como sinónimos. Ya que de no ser así no podríamos expresar lo que rige en nuestro país.
Llamaremos a todos funcionarios públicos o agentes.
Clasificación de los funcionarios públicos.
Existen varios criterios de clasificación. Una de las más importantes es la que distingue entre los funcionarios de la administración central de los entes jurídicos menores, de las administraciones provinciales y municipales.
Los funcionarios de la administración central pueden distinguirse entre los que están sometidos al Estatuto general vigente en la materia (decreto ley 6666/57) y aquellos que están excluidos del mismo, como por ejemplo los integrantes de los cuerpos colegiados.
Los funcionarios se dividen también en civiles y militares así mismo pueden clasificarse en políticos y no políticos. Los primeros serán aquellos que tienen que dejar sus cargos al renovarse el Poder Ejecutivo.
Si se toma en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo que une el funcionario al servicio podemos distinguir los funcionarios estatutarios y contractuales. Los contractuales están ligados a la administración por un contrato de derecho público y esta recurre a ellos para ocupaciones técnicas o precarias o para una ocupación difícil. Los que cumplen actividades precarias son temporarios.
La doctrina sostiene que los funcionarios de empleo pueden clasificarse en eventuales o interinos. Son eventuales quienes desempeñan puesto de trabajo de confianza o asesoramiento especial, que no están reservados a funcionarios de carrera. Y son funcionarios interinos aquellos que por razones de necesidad o urgencia ocupan plazas de plantilla. Se les encarga desempeñar una función hasta tanto no se proveen los funcionarios de carrera.
Además, la doctrina distingue los funcionarios en autoridades y agentes. Autoridades son los que tienen la potestad de mandar, ejecutar y hacer cumplir órdenes, mientras que los agentes son simplemente ejecutores de las órdenes recibidas. Esta clasificación está dentro de la explicación que antes he dado según mi opinión.
Como señala Diez, en el escalafón para el personal civil de la administración pública nacional, establecido por decreto 9530/58, hoy texto ordenado según decreto 14/64, se clasifica al personal en distintas clases:
- Personal superior: desempeña tareas principales de dirección, ejecución, fiscalización o asesoramiento.
- Personal jerarquizado: el que ejerce la jefatura o subjefatura de dependencias subordinadas directa o indirectamente al personal superior.
- Personal profesional: agentes con título universitario que desempeñan funciones reservadas a su profesión.
- Personal técnico, especializado, administrativo: realizaran estas funciones en relación de dependencia con las jerarquías a) y b).
- Personal de maestranza y obras: es el que realiza el saneamiento y producción, construcción, reparaciones, etc.
- Personal de servicio auxiliar: realizarán tareas vinculadas con la atención del personal a otros agentes o al público, la vigilancia o la limpieza.
En conclusión no hay un único criterio de clasificación.
Los funcionarios no son designados de manera uniforme. Según la legislación y la doctrina se aceptan varias formas de designación: el nombramiento, la elección, el sorteo y la contratación.
La elección es la manifestación de varias voluntades. El sorteo es ajeno a la voluntad humana. El nombramiento puede ser discrecional, cuando existe libertad completa en la designación, condicionado, cuando debe subordinarse a formalidades (como concurso, al acuerdo del Senado, etc.) o reservado, cuando la designación debe hacerse entre determinadas personas que ya han prestado servicios al Estado.
La persona designada no tiene la calidad de funcionario público hasta que no la haya aceptado. Si la persona no quiere ocupar el cargo, deberá comunicar su negativa, en cuyo caso la administración revocará la designación.
La Constitución establece que corresponde al Presidente de la Nación nombrar a los Ministros y Encargados de negocios con acuerdo del Senado. Por si sólo nombra a los Ministros del despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y demás empleados. De la misma manera nombra a los Magistrados de la Corte Suprema y de los demás Tribunales Federal Inferiores, con acuerdo del Senado y provee los empleos militares con acuerdo del mismo.
Si se trata de nombramientos en entes descentralizados, ya sea que se trate de entidades autárquicas, institucionales o territoriales, o sean empresas del Estado, los nombramientos los realiza el mismo órgano directivo de dichas entidades.
Requisitos para ser funcionario público:
La Constitución establece como único requisito de admisión en empleos públicos la idoneidad, establece que todos los habitantes son iguales ante la ley y admisibles a empleos, sin otra condición que la idoneidad.
Asimismo, la Constitución dispone de los principios de igualdad de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios y de no discriminación por religión, con excepción del recaudo de confesionalidad para ser Presidente.
Además, la Constitución determina los requisitos esenciales de los funcionarios que ejercen poderes constitucionales. Así los requisitos para ser Senador son: tener 30 años, haber sido seis años ciudadano, disfrutar una renta anual de $2.000 o de una equivalente y ser natural de la provincia que lo elija o con dos años de residencia. Para ser Diputado se requiere haber cumplido 25 años, tener cuatro de ciudadanía y ser natural de la provincia que lo elija o con dos años de residencia en ella. Para ser presidente y vicepresidente son: haber nacido en territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás calidades exigidas para ser elegido senador. Para ser miembro de la Corte Suprema de Justicia se debe ser abogado, con ocho años de ejercicio y tener las calidades para Senador.
Los requisitos para ingresar a la Administración Pública se hallan regulados en el art. 7 de la LEP que además de la idoneidad para la función, exige:
- Condiciones morales y de conducta
- Aptitud psico-físicas
- Ser ciudadano argentino.
Con respecto a la edad, el decreto 1471/58, que reglamenta el Estatuto del personal civil de la administración pública, fija la edad de 18 años para los que entran en la clase c, d, e, f (ya nombradas antes). Los que entraren como cadetes de la clase d, deberán tener más de 14 años y menos de 18. Lo mismo se establece para los que ingresaren como aprendices en la clase e y los aspirantes (clase f).
Para la clase a se exige ser mayor de 25 años, y para la clase b más de 22.
La Constitución Nacional fija edades mínimas para ocupar funciones electivas, las cuales ya hemos nombrado.
Según el artículo 8 de la LEP, no podrá ingresar a la administración:
- Quien haya sido condenado por delito doloso
- El condenado por delito cometido en perjuicio de la Administración
- El que tenga proceso penal pendiente por alguna de estas causas
- El concursado
- El inhabilitado para ejercer cargos públicos
- El exonerado hasta que no sea rehabilitado y el cesanteado, según lo determine la reglamentación.
- El que integre, haya integrado o haya realizado actividades que impliquen el empleo ilegal de la fuerza o sean contrarios a los principios constitucionales.
- El infractor de las leyes electorales
- El que tenga más de 60 años, salvo las personas de reconocida aptitud, que se reincorporan como personal no permanente.
- La retribución se efectúa con arreglo a las escalas que se confeccionan por categorías y las modalidades de prestación
- Retribución, sueldo o contraprestación por los servicios o trabajos que el agente realiza y que el Estado debe pagar obligatoriamente. El sueldo no puede ser disminuido ni suprimido, sí puede ser aumentado. Por su parte, la estabilidad puede cesar por conducta indebida del agente, por o que se lo despide una vez hecho el sumario.
También finaliza la estabilidad cuando se ha cumplido el «término legal» y el agente debe jubilarse.
En cuanto a la indemnización, ésta debe resarcir todos los daños que causen la pérdida del empleo.
- Estabilidad. Retiro voluntario. La estabilidad puede ser propia o impropia. La primera es la estabilidad absoluta, por la cual no se lo puede despedir y a cambio indemnizarlo, la segunda es una estabilidad relativa, por la cual si se lo despide se debe indemnizarlo.
- Indemnización. Por los daños que le sean causados por con motivo del servicio.
- Carrera. Comprende el derecho al ascenso, el cual obedece a dos requisitos: antigüedad y mérito. Así en las clases inferiores se asciende por antigüedad mientras que en las superiores por mérito.
- Descanso. Comprende vacaciones y licencias. Las vacaciones se otorgan anualmente y son de carácter general. Se caracterizan porque el funcionario no las solicita, sino que las establece el Esatado para aquellos que están afectados una misma actividad .Las licencias en cambio, son de carácter personal y se otorgan a solicitud del interesado en distintas circunstancias. Pueden clasificarse en ordinarias( se otorga luego de un cierto tiempo con el objeto de que descanse), especiales (por motivos de salud) y extraordinarias (por asuntos personales o familiares).
- Renuncia. La renuncia debe ser presentada ante el Superior del cual depende el agente. Puede mantenerse la aceptación de la renuncia en durante 180 días, a partir de su presentación.
- Jubilaciones y pensiones. Para ello, el funcionario deberá haber prestado un cierto número de años de servicio y tener una determinada edad que establece la ley.
El monto de la jubilación está vinculada al sueldo.
Los deberes generales son los que obligan al funcionario como tal, sin tener en cuenta los que corresponden por desempeñar un cargo determinado Estos son:
- Además, ha de ser leal a las directivas que le dieran en la Administración.
- Lealtad: se impone al funcionario una obligación moral y jurídica de fidelidad a la Constitución y las leyes de la Nación. La revelación del secreto adquiere mayor importancia para aquellos que por la naturaleza del cargo, el Estado ha deposita en ellos una mayor confianza.
El Estatuto del personal civil de la administración pública, se refiere a este deber «… a guardar secreto de todo asunto del servicio que deba permanecer en en razón de su naturaleza o de instrucciones especiales, obligación que subsistirá aun después de cesar en sus funciones» Sin embargo si observa irregularidades, debe comunicarlas.
- Discreción. Es el deber de guardar secreto, se lo designa comúnmente como «deber de reserva».
- De residencia. Es conveniente que tengan su residencia en el lugar donde ejercen su función o empleo. Así se logra un mayor cumplimiento de la labor.
- De dignidad. Debe ser honorable y de buenas costumbres, tanto en el ejercicio de su función como fuera del cargo. Todas las actitudes negativas, por su publicidad, pueden influir en el prestigio de la función pública
- Obediencia a las órdenes dadas por los superiores. Aunque no todos los funcionarios están sujetos al deber de obediencia.
- Iniciación de acciones. Promover juicios cuando públicamente se lo acuse de delito.
- Situación patrimonial. Debe declararse bajo juramento.
- Denuncia. De todo aquello que pueda perjudicar al Estado
- Sumarios. Concurrir a las citaciones como testigo, o negarse a declarar en caso de ser inculpado en el sumario.
- Exámenes psicofísicos. En forma regular.
- Permanencia en el cargo. En caso de renuncia debe permanecer treinta días si antes no es reemplazado o se acepta la misma.
- De dedicación. Se establecen incompatibilidades que impiden que realicen otras actividades.
- Prestación personal. Queda obligado a dedicarse personal y directamente a su función.
Nos referimos al incumplimiento de los deberes impuestos. Hay tres tipos de responsabilidades: administrativo, civil y penal.
- Administrativo: por incumplimiento de los deberes inherentes a su función. Se le cobran sanciones disciplinarias que van desde el apercibimiento hasta la exoneración y son aplicadas directamente por el órgano administrativo.
- Civil: cuando pone incumplimiento de normas o negligencia ocasiona un daña a la Administración Pública. Debe reparar el perjuicio ocasionado mediante el pago de una indemnización, la cual será reclamada por el Estado en forma judicial si el agente se niega a pagar.
- Penal: en caso de que el acto llevado a cabo por el agente sea un delito. Según las características del mismo podrá ser sancionado con: multa, pena restrictiva de libertad, inhabilitación o restricción de sus derechos.
La sanción disciplinaria es un castigo en el orden profesional que se aplica a los funcionarios. Debe estar fijada por la ley, y para aplicarla es necesario que se compruebe que el agente es culpable. La prueba de la falta estará a cargo de la administración.
La doctrina hace una clasificación de las sanciones de la siguiente manera:
- Amonestación: sanción leve, es una advertencia.
- Apercibimiento: se harán saber al agente las consecuencias si sigue reiterando los mismos hechos.
- Multa o reducción del sueldo: retención de uno o varios días del sueldo.
- Suspensión: prohibición al ejercicio de la función durante un tiempo.
- Arresto: únicamente para empleos militares.
- Cesantía: remoción del agente
- Destitución o exoneración: inhabilitación para el ejercicio de todas las funciones de la administración pública.
Como ya dije en la introducción, antes de realizar este trabajo consulté distintas fuentes para tener un concepto claro de lo que eran los funcionario y empleados, a pesar de encontrar muchas contradicciones, me he podido dar cuenta que dichos conceptos no significan lo mismo, y que en la práctica no son iguales: el funcionario representa al Estado y tiene la capacidad de decisión, en cambio el empleado debe obedecer al funcionario, ya que simplemente está prestando un servicio al Estado.
Para mí es importante que se entienda esta diferencia. Por ello, y luego de haber hecho un análisis de las leyes y normas en el derecho argentino, comparándolo con los autores y con esta opinión personal a la que llegué, quiero hacer una crítica a las mismas, ya que aquí no están claros dichos términos.
Como se ha dicho, muchas veces se los utilizan como sinónimos, otras los llama agentes, o los emplea indistintamente. Creo que nuestra legislación debería ser más precisa al utilizar dichos conceptos y establecer una clara distinción. Esto permitiría evitar diferentes interpretaciones sobre el tema y lograr un mayor orden. Al estar confusas las leyes, cada autor interpreta el tema a su manera.
Además, me ha hecho cambiar mi opinión sobre la administración pública. Es común en todos nosotros criticar a la administración: porque es lenta, porque la gente no tiene los conocimientos necesarios para ocupar los cargos, etc. Sin embargo, al reflexionar me he dado cuenta que, no es siempre así. Hay mucha gente que se esfuerza y trabaja muchas horas para poder llevar adelante el país, y me estoy refiriendo tanto a empleados como funcionarios. Cuando fui a la cancillería vi el esfuerzo tanto de empleados como de funcionarios, y no por ocupar un cargo de menor jerarquía significa que este no sea importante. Lo que sí creo es que hay demasiada gente ocupando cargos en la administración pública, y entre tanta gente, no toda es eficiente y además vuelven más lenta la tarea. Creo que la administración debería ser más ágil y ser llevada a cabo por aquellas personas con la capacidad suficiente de cumplir eficazmente con su tarea.
- Bielsa Rafael, La Función Pública. Buenos Aires, Depalma, 1960.
- Diez Manuel María, Derecho Administrativo, tomo III. Buenos Aires, Editorial Plus Ultra, 1979.
- Diez Manuel María, Derecho administrativo, tomo V. Buenos Aires, Editorial plus Ultra, 1971.
- Dromi Roberto, Derecho Administrativo. Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, 1998.
Autor:
Carmen Inés González
